[33] 《立法法》(2015年)在程序上对地方立法还采取了批准、备案与说明义务等措施,[34] 在严格的不抵触尺度下,地方性法规要想进一步增设制度、增加实施手段,几乎未敢翻身已碰头。
设定给付保护基准行为、温泉开凿许可等都有通常的专门技术性裁量,其论据是行政机关专门技术知识和经验的必要性。[16]承认判断余地的立场之后在德国一直得到维续。
[20]诚然,法院可以针对专业技术问题寻求鉴定人的帮助,但是,鉴定意见可能包含有主观的成分,鉴定人之间就同一事实也可能有不同的结论,法院没有能力去作出区分和选择,故而应当避免出现鉴定人裁判[21]的现象。[29]高橋滋『現代型訴訟と行政裁量』(弘文堂、1990年)69頁以下参照。[31]同注14引文,第57页。然而,诸如风险设施的安全性判断,其损害的发生只具有盖然性,其科学判断需在人的生命健康利益与科学技术进步等种种利害关系的调整中进行。而且这种安全性行政判断与科技风险相伴,可能危及人的财产和生命健康,所以更不能轻易就通过司法审查。
有时是请求确认许可无效或者违法,即提起确认之诉,由法院确认安全性行政判断无效或违法,再由行政机关在判决后按照法院的意旨采取新的措施。第二种专门技术性裁量是针对是否符合第4项要件的认定判断,也就是适用安全审查基准的专门技术性裁量。其他许多次要的、种类繁多的、情况又不容易掌握的产品,不作计划,由地方或基层单位自行安排,国家只从大的方面加以筹划。
[60] 然而,事权-财权模式却面临如下困境。其一,由于地方利益在某种程度上可能独立于国家全局利益甚至产生矛盾,因此地方往往能够借助信息不对称、[99]中央的包容性失误等,与中央进行隐性的对抗甚至自我缔造(恣意的)主动性空间。[31]吴东镐:《我国中央与地方关系的法治化议题》,《当代法学》2015年第4期。第二,具体到央地事权划分的语境中,宏观的中央积极性又可被逻辑解构为成百上千应当充分发挥的地方积极性,其含义包括两个方面:一是强调中央积极性本质上源于各地方积极性的有机整合,这也为我国《宪法》3条第4款未在形式上明确提出中央积极性的处理方式提供了另一种解释进路。
[89]现行宪法框架下的积极性除了延续传统的内涵之外,还从规范体系的层面更加清晰地凸显了职权配置的价值场域,更借由新增地方的主动性的提法向《共同纲领》的二元结构致敬。中央叫计划制造工厂,只管虚、不管实,也管点实,少管一点实。
其中虽无积极性的表述,但逻辑上实已暗含其中:利于国家统一面向中央,利于因地制宜面向地方,央地积极性内涵各有侧重。参见辛向阳:《大国诸侯:中国中央与地方关系之结》,中国社会出版社2008年版,第459页。目前的地方试点、隐性对抗策略、地方联合体和地方责任弱化等都可视作主动性的实践,基于中央统一领导的前提,并非所有地方主动性实践都能为《宪法》第3条第4款所认可。[99]详见前注[4],胡鞍钢文。
[114]类似的情况如五个计划单列市组织召开的各种联席会议,涉及宣传、环保、民族事务、人防等多个领域。第二,从立法机关修宪的原初意图来看,除从经济拓展至权力配置的领域变更之外,七八宪法中央与地方两个积极性提法的逻辑仍应延续。[47]详见郑毅:《央地财政事权和财政支出责任再划分》,《中国经济报告》2018年第4期。如作为我国民族自治地方的最高层级,自治区自治条例的阙如一直是制约我国民族区域自治法实施效果提升的重要因素,但就新疆、西藏这两个情况最为特殊也由此被诸多学者认为最可能率先出台自治条例的自治区而言,实际上几无制定自治条例的主动性,其原因恰恰是对中央以非制度化形式确保各方面资源供给以调动两区维护民族团结、边疆稳定积极性的路径依赖。
又如,我国《立法法》第四章对地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等地方立法的权限、范围、程序的规定,第五章对备案审查与冲突规范的规定等,第90条第2款甚至赋予经济特区在立法方面享有比一般地方更大的主动空间。我们过去的问题是过分集中,但又要看到放弃集中也不行。
七五宪法和七八宪法只认可积极性与中央统一领导的一对一关系,形成二元结构。[62]参见楼继伟:《中国政府间财政关系再思考》,中国财政经济出版社2013年版,第159-160页。
提出了明确的《政府间财政关系法》的立法目标。地方政权那么多,不要使他们感到无事可做。[24]同前注[12],许崇德书,第348页。[41]参见陈国申:《从传统到现代:英国地方治理变迁》,中国社会科学出版社2009年版,第210-211页。易言之,只有中央认可并促进的地方主动性方为该款所保护和鼓励的对象,认可与否的判断基准仍在于是否遵循中央的统一领导。[47] 至于中央与地方事权划分的规范化,在当前历史背景下集中体现为法治化,这也是法学(尤其是宪法学)对于央地关系议题的最大贡献所在。
地方性的、局部性的指标,由各省市自治区或各部门自行平衡和安排。[70]在此基础上,2016年《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》提出:加快研究制定中央与地方收入划分总体方案,推动进一步理顺中央与地方的财政分配关系,形成财力与事权相匹配的财政体制。
[96]王建学:《授权地方改革试点决定应遵循比例原则》,《法学》2017年第)期。前一个问题属制度建构层面,学界业已提出诸多对策,如在全国政协下设中央地方争议协调委员会、[78]在全国人大或国务院下设地区委员会、[79]在全国人大常委会下设政府间财政关系委员会等。
[98]参见冯舟:《论宪法第三条第四款——也读毛泽东〈论十大关系〉第五节》,《政法论坛》2007年第5期。我国《宪法》3条第4款遵循在中央的统一领导下在表述上构成了发挥地方主动性和积极性的共同前提,实际蕴含了中央领导-地方积极性和中央领导-地方主动性的双重逻辑关系。
[71]党的十九大报告进一步明确:加快建立现代财政制度,建立权责清晰、财力协调、区域均衡的中央和地方财政关系。1994年至2006年期间中央事权基本维持在30%,地方事权基本维持在70%,而同一期间中央财权平均为52%,地方财权平均为48%。[67]其动机显而易见:在目前宪法和基本法没有明确区分中央与地方政府事权的前提之下,这种事权划分(指作为分税制政策基础的1993年《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》——笔者注)的方式当然无法永久性地约束中央政府本身,它必然随着社会经济的发展而不断地调整。[105]有学者坦言:这么大个国家,中央文件写得太细、太板,底下没法办。
第三,实践中不能匹配。伯特兰·罗素将现代政府的三项基本目的概括为安全、公正和进步,其中安全和公正需要集中的政府控制,进步则要为与社会秩序相容的个人主动性提供最大的空间,分权则是前述目的同时实现的方法,即国家政府必须给地方权力机构留下尽可能多的空间。
[61]基于权责一致的基本法理,与事权相对应的概念在法治逻辑上应指向不行使或不当行使相关事权所产生的政府责任,而非同样作为权力,亦同样需要与特定政府责任形成对应关系的财权。这样我们才能进步得比较快。
到了2013年,作为新时代各方面事业发展总蓝图的党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》更是全面阐述了该理论与中国实践的契合关系:适度加强中央事权和支出责任,国防、外交、国家安全、关系全国统一市场规则和管理等作为中央事权。也有学者认为这种隐性策略的前提主要是中央的默认或不知晓,[98]但实际情况可能更为复杂。
如,《地方组织法》共提及15处各级地方在本行政区域内的职权问题,且集中在第8条县级以上地方各级人大的职权(3处)、第9条乡级人大职权(4处)、第44条县级以上地方各级人大常委会职权(3处)、第59条县级以上地方各级政府职权(2处)、第61条乡级政府职权(2处)以及第67条各级政府对设在本地方但无隶属关系的国家机关和企事业单位的协助(1处)。这源于1982年修宪时对中央与地方职权配置问题的空前关注。[93]参见李培林:《中国社会结构转型——经济体制改革的社会学分析》,黑龙江人民出版社1995年版,第65-69页。[37]毛泽东回应道:苏联有一个时期很集中,也有好处,但缺点是使地方积极性减少了。
从这个意义上说,虽然扩大地方自主权的本意在于充分调动地方在经济和社会发展中的积极性,[51]但调动积极性绝不意味着赋予地方的事权多多益善,而应以合理配置的事权为基础,强调各层级地方均有充沛财力确保相关事权的真正落实,当然也就不能将一味的权力下放奉为调动地方积极性的不二法门。[35]苗连营、王圭宇:《地方人格化、财政分权与央地关系》,《河南社会科学》2009年第2期。
[15]其主要原因就在于毛泽东本人对《论十大关系》的判断并未完全拿得准:《论十大关系》究竟对不对?至少还要看五年。三是划分规范的实施化,即将党的十九大提出的加强宪法实施具象化为宪法和宪法相关法中的央地关系规范被全面、良好、充分地贯彻落实,此乃解决央地关系调整有法必依的问题。
不论是主动性还是积极性,其内在价值追求本质相同,均以地方各项事业稳步发展和地方合理利益最大化为终极目标。此外,由于地区间的情况和问题大不相同,中央的领导人对需要多么大的大区权力心中无数,于是容许相当程度的地方实验。